进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 民族国家宪法 立宪运动 法律全球化 司法中心主义 新自由主义 。

但在一连串的食品虚假包装事件之后，农林水产省作出反省，将标识规制行政从振兴行政中分离出来，由新设的消费安全局承担。[22]CodexAlimentariusCommission,ReportofTheTwenty-SixthSession,Rome,30June-7July2003,AppendixIV.WorkingPrinciplesforRiskAnalysisforApplicationintheFrameworkoftheCodexAlimentarius,No.9. [23][日]藤田宙靖『行政組織法』（有斐閣、2005年）31-32頁参照。

为适应风险评估的基本特性，风险评估机关在性质、议事规则、领导体制和人员构成上皆有特殊要求。风险评估机关的组成人员也应具有独立性，应在评估对象上保持中立，摆脱不应有的利害关系干扰，确保评估结果的客观性。《生产安全事故报告和调查处理条例》是一个例外，该法第23条规定：事故调查组成员应当具有事故调查所需要的知识和专长，并与所调查的事故没有直接利害关系。审评委员会的审查是基于科学性的要求。相反，区分两者，其裁量权将会收缩。

委员会和厅作为外局设于省之下。归纳起来，风险具有如下特性：第一，风险具有现代性，风险是现代化的风险。对于18世纪之前，从中世纪神权帝国向16世纪国家理由时代以及其后的政治经济学时代政治治理变迁历史的深刻描述，可参见〔法〕福柯：《生命政治的诞生》，莫伟民、赵伟译，上海人民出版社2011年版，第1～62页。

反映于法律理论，则往往会呈现为公法理论的兴起，挑战以往私法理论的独大局面。因此，与古典自由主义宪法的防御性格不同，新自由主义宪法带有强烈的进攻性色彩。另一方面，在民族国家内部，政治系统具有介入与整合其他所有社会领域的特权与能力。拉长历史的视野，卡尔·施米特（Carl Schmitt）与弗里德里希·哈耶克（Friedrich Hayek）的争论就呈现出与阿克曼—波斯纳之争的相似性。

法国大革命以来，私人自主和公共自主（消极自由—积极自由、人权—人民主权）一直处于相互竞争之中。它还具有一种非常严谨、缜密的形式主义要求，致力于一种高度规范化的竞争逻辑的彻底贯彻和实施。

在这个意义上，阿克曼施米特的政治立宪理念，有赖于波斯纳—哈耶克的经济宪法实践。宪法基本权利无法单向地通过私法体系得以保障，而尤其需要民主立法者（人民主权）维度的保证。我们亟需更为精确有力的宪法概念，来超越现有的宪法理论框架。在这个意义上，冷战后所奠定的世界宪法秩序，就不是18～19世纪自由主义革命宪法传统的回归，相反，它已经发生了非常重要的转变。

单纯移植美国宪法，不能自动带来经济发展，也无法实现阿克曼所设想的平等和自由。与此同时，近代以来围绕宪法与法律全球化展开的两波长时段历史运动，已经紧密地缠绕到了一起，在其背后反映的则是经济、政治和法律这三个系统领域之间，历史演化力量不断改变与相互调适的外在反映。既有传统地缘政治冲突的回归。这一系列现象似乎并不是孤立的历史事件，它指向了当代宪法秩序所面临的深刻危机。

[31]See Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory ＆ Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press （1997）。但另一方面，个案式的、分割化的、程序主义的技术处理，也很难应对集体性的政治参与需求，也就是说，魏玛时期应对宪法危机，至少可以通过议会管道来进行，而现在应对各种社会不满，则如果仅仅试图通过去政治化的司法管道来引导，就有可能出现大面积的政治排斥现象。

不同新自由主义派别的内在精神联系，其主要标志则是朝圣山学社（Mont Pelerin Society）的成立。[10] 第三，18世纪制宪权理论预设了议会多数与同质的人民意志的相互一致性，由此保证议会立法能够与公意保持一致，而避免沦为众意的密室妥协，从而可以在规范和命令、理性与意志之间维持严格区分。

第二波制宪权运动，是在施米特、哈耶克和凯尔森的时代，它所应对的，则是19世纪自由主义的法律危机。通过调和自由主义与社会法范式，通过司法审查机制，实现自由与平等的结合，通过宪法的司法化来重新实现法律和平。[55]桑斯坦也从美国宪法传统中重构出共和主义政治观和自由主义政治观之间对立的两条线索，并重构出一个统一性的概念——麦迪逊共和主义。中国与新世界秩序的这种内在张力，形成了一种有待化解的法权扭结。三波法律全球化运动，从19世纪的古典自由主义法范式、20世纪初叶的社会法范式再到20世纪晚期的新自由主义法范式，构成法律历史运动的另一方面。[48]福柯证明，在当代的宪法实践中，私法不再只是公法的对抗性和合作性领域，相反，私法已经成为了公法理论展开的主导性和调控性原则，经济竞争和私法理论已经成为主权建构与国家公法的内在基础。

[26]第二次世界大战之后所建立的美国宪法霸权，它的力量实际同时存在于国内/国际、政治/经济这四个维度：在其国内层面，业已形成新政自由主义的宪法原则背景。[55]See F. Michelman, Law s Republic,97 The Yale Law Journal （1988）， pp.1493～1537. [56]参见〔美〕桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版。

相反，要求经济再分配的宪法运动，不仅可能与希望维持现状的新保守主义者，也可能与文化/身份政治的反经济主义观点发生难以调和的冲突。[2]See Richard Posner, Book Review, Reviewing Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution （1992），1 East European Constitutional Review （1992）， pp.35～37. [3]参见前注[1]，〔美〕布鲁斯·阿克曼书，第10～12页。

[37]可参见Rans Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions,25.1 Law ＆ Social Inquiry （2000）， pp.91～149。而在这一新自由主义的宪法运动中，无论是李斯特式的民族国家经济保护、俾斯麦的国家社会主义、罗斯福新政主义、凯恩斯经济干预、苏联式计划经济，乃至一切福利国家、社会民主主义和民主社会主义的制度实践，都将与纳粹主义、法西斯主义和极权主义一样，被统一视为第二波宪法运动的失败遗产进行处理。

也正是在这样的理论观察视角之下，当前世界的不同宪法危机现象，也就具有了其内在的共同性危机特征，它不仅具有与以往三波宪法运动相似的生成规律，同时也具有迥异于以往宪法危机的根本性特征。而在这一问题意识的注视下，无论是施米特抑或阿克曼，他们所致力的制宪权维度的扩张，都有可能被批判为一种唯建构主义理性的自负，它们都可能导向一种经济干预主义，施米特/阿克曼与纳粹主义/极权主义相比，其实也就只有几步之遥。来源：《清华法学》2016年第5期。有关德沃金的赫拉克勒斯法官，可参见Vermeule ＆ Ernest A. Young, Hercules, Herbert, and Amar: The Trouble with Intratextualism，113.3 Harvard Law Review （2000）， pp.730～777。

民主和法治的这种共生关系，进一步反映于宪法设计中政治与经济、政治和行政、公法与私法、立法和司法的多组互动关系之中，其关系定位的不同则最终体现为宪法方案的差异。[46]尽管它们的法律形态完全不同，但是在新自由主义的经济宪法视角下，这些宪法遗产都构成了一个内在连续、不可分割的危险整体。

哈耶克作为美国新自由主义阵营（主要包括米尔顿·弗里德曼、加里·贝克尔、斯蒂格勒、舒尔茨、波斯纳等）的领袖，也参与了弗莱堡学派的活动，他同时也是奥地利学派（Austrian School）的重要成员（包括门格尔、米塞斯、庞巴维克等）。正是因此，哈耶克批评施米特的制宪权理论实际上是把自由传统的规则（nomos），蜕变成了一种由立法意志来裁断的具体秩序之型构（concrete order formation）。

中国与世界宪法秩序存在的内在张力，更是有待化解的法权扭结。因此，当前的宪法危机与魏玛时代相比，其表现形式不同，但危机烈度可能更为严重。

[24]参见前注[18]，〔德〕卡尔·施米特书，第109页。在政治立宪与经济发展之间，一直存在长期的抉择和拉锯状态，尽管自20世纪以降，经济效用的考量正越来越压倒政治与法律的传统思路。但是，这样一种预设，实际要求建立一种严格的国家/社会二元论，它要避免国家代议者与社会大众建立直接联系，相反，需要在二者之间建立一定的隔离机制，由此才能确保议会立法成其为法的品质（普遍性、确定性、稳定性等）。但是，治理者与被治理者、命令者与服从者的民主同一性[11]这一18世纪制宪权理论的预设，到20世纪初叶伴随政党政治的发展，已经不再现实，为国家普遍代议的议员形象，已被在选举市场上赢取选票的政客形象所取代。

注释: [1]See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press （1994）.中译本参见〔美〕布鲁斯·阿克曼：《自由革命的未来》，黄陀译，中国政法大学出版社2013年版。三组宪法对话揭示了政治宪法与经济宪法模式之间的持续拉锯，这种宪法模式之争从一开始就呈现于近代革命以来各国的宪法建设运动之中。

首先，他们都是在宪法危机的重大时刻，对宪法政治的方案作出了不同方向的抉择。五、法律全球化与宪法运动的历史合流 18世纪以降，相应于这三波宪法运动，世界法律也同样经历了三波全球化运动。

再回到文章开头的阿克曼—波斯纳之争，实际上，在东欧革命之后，有关政治议题和经济议题谁先谁后的宪法权衡难题，其实是通过20世纪90年代之后，由美国法全球化所推进的司法治理、法院中心主义的政治方案得以调和的。进而，它就无法对社会承担起政治整合和政治导向的功能。

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文章来源：天狐定制

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